Gefahr im Verzug? – das lässt sich schon so einrichten, dass sich das mit dem Richter jetzt nicht mehr ausgeht!

Sachverhalt

Bereits am Tag zuvor hatten mehrere Polizeibeamte versucht in einem Mehrfamilienhaus einen Durchsuchungsbeschluss in einem anderen Ermittlungsverfahren zu vollstrecken. Dieser Versuch wurde abgebrochen. In der Mittagszeit des Folgetags versuchten nun erneut zwei bis drei Polizeibeamte des Fachkommissariats den Durchsuchungsbeschluss im ersten Obergeschoss des Hauses zu vollstrecken. Zur Unterstützung waren weitere sechs Polizeibeamte einer Einsatzhundertschaft hinzugezogen worden. Die Polizeibeamten folgten dem Marihuanageruch im Hausflur und stellten fest, dass er am stärksten vor der Wohnung im dritten Obergeschoss wahrzunehmen war. Zudem stellten sie fest, dass sich der im Keller befindliche Stromzähler für die Wohnung im dritten Obergeschoss auffällig schneller drehte als die anderen Stromzähler.

Die Polizeibeamten vereinbarten, dass diejenigen Polizeibeamten, die den Durchsuchungsbeschluss im ersten Obergeschoss vollstrecken sollten, sich um die beschlussgemäße Durchsuchung der betreffenden Wohnung kümmern sollten. Die sechs Polizeibeamten, die als Unterstützung hinzu gebeten waren, sollten sich im Weiteren um den aufgekommenen Verdacht eines Betäubungsmitteldeliktes kümmern. Der Leiter dieser Einsatzgruppe verteilte seine Leute vor und im Haus. Die Positionierung vor dem Haus erfolgte, um zu beobachten, sollte etwas aus dem Fenster geworfen werden.  Der Gruppenleiter versuchte über einen Zeitraum von zehn bis 15 Minuten mehrfach - mindestens dreimal - erfolglos, den Eildienst der Staatsanwaltschaft telefonisch zu erreichen, um diesen zu veranlassen, einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken.

Auf die über einen Zeitraum von einer halben Stunde im Haus präsenten Polizeibeamten wurden andere Hausbewohner aufmerksam und fragten die Beamten, worum es sich bei dem Einsatz handele. Eine erneute Beratung der Polizeibeamten führte zu dem Ergebnis, dass man nun zunächst als milderes Mittel gegenüber einer Durchsuchung an der Wohnung im dritten Obergeschoss klopfen und auf diese Weise über freiwillige Angaben der Herkunft des Marihuanageruchs auf den Grund gehen wolle. Die Polizeibeamten klopften und gaben sich dabei auch verbal als Polizeibeamte zu erkennen. Nach dieser Maßnahme waren zunächst hinter der Wohnungseingangstür Geräusche zu hören. Als die Tür nicht geöffnet wurde, riefen und klopften die Polizeibeamten erneut und baten um Öffnung der Tür. Hierauf wurde die Wohnungseingangstür nach dem Eindruck der Polizeibeamten von innen mittels eines Schlüssels verschlossen.

Aufgrund des Verschließens der Tür von innen, befürchteten die Polizeibeamten nun, dass hinter der Tür Beweismittel vernichtet werden könnten. Der den Einsatz leitende Polizeibeamte ordnete daraufhin die Durchsuchung der Wohnung wegen „Gefahr im Verzug“ an. Nachdem ein Polizeibeamter mehrfach gegen die verschlossene Tür getreten hatte, rief der Bewohner der Wohnung durch die verschlossene Tür, dass es genug sei und er die Tür nun öffnen werde. Die Polizeibeamten betraten daraufhin die Wohnung und fanden zahlreiche Marihuanapflanzen. Nach Belehrung gab der Wohnungsinhaber gegenüber den Polizeibeamten vor Ort an, dass er an ADHS erkrankt sei, ohne "Gras" nicht klar komme und deshalb "ohne Ende kiffe".

 

Entscheidungsgegenstand

Der Wohnungsinhaber wurde wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln angeklagt und vom Amts- und auch Landgericht zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Das Oberlandesgericht hatte über die Revision des Angeklagten zu entscheiden. Der Angeklagte machte in der Revision geltend, dass weder die aufgefundenen Betäubungsmittel noch seine im Rahmen der Durchsuchung gemachten Angaben verwertet werden durften.

 

Entscheidung und Begründung

Das Oberlandesgericht hob die Entscheidung des Landgerichts auf und sprach den Angeklagten frei.

Schon das Landgericht war davon ausgegangen, dass ein Beweiserhebungsverbot vorlag. Mangels eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses hätte die Wohnung nicht durchsucht werden dürfen, denn Gefahr im Verzug lag nicht vor (§§ 102, 105 Abs. 1 S. 1 StPO).

Der Begriff "Gefahr im Verzuge" im Sinne des Art. 13 Abs. 2 GG ist eng auszulegen. Gefahr im Verzug ist nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme (regelmäßig die Sicherstellung von Beweismitteln) gefährdet wird. Kann hingegen der Richter mit dem Durchsuchungsbegehren befasst werden und über dieses entscheiden, ohne dass damit ein Risiko des Verlusts von Beweismitteln verbunden ist, ist für einen Rückgriff auf die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden kein Raum. Vielmehr hat dann allein der zuständige Richter über den Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG zu entscheiden und dabei auch dem aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Verfassungsgebot effektiver Strafverfolgung Rechnung zu tragen. Ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen eine Entscheidung des zuständigen Richters erwartet werden kann, oder ob bereits eine zeitliche Verzögerung wegen des Versuchs der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde und daher eine nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung ergehen darf, haben die Ermittlungsbehörden nach der Konzeption des Art. 13 Abs. 2 GG zunächst selbst zu prüfen. Dabei haben sie die von der Verfassung vorgesehene "Verteilung der Gewichte", nämlich die Regelzuständigkeit des Richters, zu beachten. Die daraus folgende Pflicht der Ermittlungsbehörden, sich regelmäßig um eine Durchsuchungsanordnung des zuständigen Richters zu bemühen, wird nicht durch den abstrakten Hinweis verzichtbar, eine richterliche Entscheidung sei zur maßgeblichen Zeit üblicherweise nicht mehr zu erreichen. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen ebenfalls nicht aus, um die Annahme von Gefahr im Verzug zu begründen. Auch schließt das verfassungsrechtliche Gebot, dem Ausnahmecharakter der Eilkompetenz Rechnung zu tragen, aus, mit dem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung zu warten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts eingetreten ist. Selbst herbeigeführte tatsächliche Voraussetzungen können die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen nicht begründen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 - 2 BvR 2718/10 u.a.).

Hiernach war keine Gefahr im Verzug gegeben. Zu dem Zeitpunkt, als die Polizeibeamten aufgrund des aus der Wohnung im dritten Obergeschoss dringenden starken Marihuanageruchs und dem schnell laufenden Stromzähler im Keller den Verdacht einer Straftat hatten, bestand keine Besorgnis, dass demnächst ein Beweismittelverlust eintreten würde. Zu diesem Zeitpunkt bestanden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte von den polizeilichen Ermittlungen etwas mitbekommen hatte. Die Polizeibeamten der Einsatzhundertschaft, welche zudem Zivilkleidung trugen, waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor dem und im Haus verteilt und die Durchsuchung in der anderen Wohnung hatte noch nicht begonnen. Zu Recht sei daher das Landgericht davon ausgegangen, dass in der konkreten Situation genügend Zeit bestand abzuwarten, bis der Eildienst der Staatsanwaltschaft und der zuständige Ermittlungsrichter erreichbar waren, zumal es Mittagszeit war und ohne weiteres in absehbarer Zeit mit der Erreichbarkeit eines Richters hätte gerechnet werden können.

Anders als dies das Landgericht angenommen hat, führt das Beweiserhebungsverbot hier auch zu einem Beweisverwertungsverbot. Der Rechtsstaat könne sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist von Verfassungs wegen nur bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 9. November 2010 - 2 BvR 2101/09 -, Rn. 44 - 45, juris; BGH, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2009 - 81 Ss 65/09 -, Rn. 28, juris; s. a. BGH, Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 210/11 -, Rn. 11, juris, m.w.N.).

Ein solcher Sonderfall eines schwerwiegenden Verstoßes liege hier vor. Die Polizeibeamten haben im Ergebnis zielgerichtet die tatsächliche Voraussetzung einer Gefahr im Verzuge selbst herbeigeführt, und zwar zu einem Zeitpunkt, als es für sie erkennbar - ohne den Verlust von Beweismitteln befürchten zu müssen - möglich gewesen wäre, eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu erwirken. Der Umstand, dass andere Hausbewohner auf die Polizeibeamten aufmerksam geworden waren, rechtfertigte es nicht, auf die Einholung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zu verzichten. Nach den landgerichtlichen Feststellungen waren keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass auch der Angeklagte bereits auf die Polizeibeamten aufmerksam geworden war, zumal der Angeklagte im dritten Obergeschoss wohnte. In dieser Situation entschlossen sich die Polizeibeamten, an der Wohnungstür des Angeklagten zu klopfen, obwohl sie in ihre Erwägungen einbezogen hatten, dass der Angeklagte versuchen würde, Beweismittel zu vernichten, wenn er Kenntnis von ihrer Anwesenheit erhielte. Denn bereits im Vorfeld, noch bevor der Versuch unternommen worden war, den Eildienst der Staatsanwaltschaft zu erreichen, hatten Polizeibeamte auf der gegenüberliegenden Straßenseite Stellung genommen, um die straßenseitigen Fenster der Wohnung des Angeklagten zu beobachten für den Fall, dass dort etwas aus dem Fenster geworfen werden sollte. Da der Begriff der Gefahr im Verzuge eng auszulegen ist, begrenzt die Pflicht, einen Durchsuchungsbeschluss zu beantragen, den Spielraum der Ermittlungsbeamten, das Ermittlungsverfahren nach kriminalistischen und taktischen Erwägungen frei zu gestalten (BGH, Urteil vom 18. April 2007, a.a.O., Rn. 13, juris). Der allgemeine kriminalistische Erfahrungssatz – dass auch eine simple Nachfrage Erkenntnisse herbeiführen könne – hätte weitere Ermittlungshandlungen daher nur dann gerechtfertigt, wenn die Polizeibeamten bereit gewesen wären, bei einem nicht kooperativen Beschuldigten sodann von weiteren Ermittlungsmaßnahmen - insbesondere einer Wohnungsdurchsuchung ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluss - abzusehen. Gerade dies war vorliegend aber offensichtlich nicht der Fall.

Obwohl noch vor dem Klopfen an der Eingangstür hätte versucht werden können, einen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken, haben die Polizeibeamten selbst ohne jede praktische Notwendigkeit durch das Klopfen an der Wohnungstür des Angeklagten in Kenntnis des Umstands, dass der Angeklagte sodann versuchen könnte, Beweismittel zu vernichten, eine Situation herbeigeführt, in der ein weiteres Zuwarten wegen drohenden Beweismittelverlustes nicht angezeigt war (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 - 2 BvR 2718/10 u.a. -, Rn. 69 - 70, juris).

Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts sei dieses Verhalten nicht als bloße Verkennung des Zustandekommens der Gefahr im Verzuge zu sehen. Bei umfassender Betrachtung der Vorgehensweise der Polizei in der Gesamtschau sei erkennbar, dass die Polizeibeamten planvoll eine Situation herbeiführten, die entweder zu einer freiwilligen Öffnung der Wohnungseingangstür oder einem drohenden Beweismittelverlust führen würde. Damit sei diese Vorgehensweise der Polizeibeamten in ihrer Gesamtheit jedenfalls als - einer willkürlichen und zielgerichteten Umgehung des Richtervorbehalts gleichgewichtige - gröbliche Missachtung dieses Vorbehalts anzusehen.

Der Annahme eines Beweisverwertungsverbotes stehe auch nicht entgegen, dass theoretisch ein Durchsuchungsbeschluss hätte erlangt werden können. Die heilende Wirkung eines hypothetisch rechtmäßigen Alternativverhaltens komme in Fällen grober Missachtungen des Richtervorbehalts, wie er hier vorliegt, nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 210/11 -, Rn. 12, juris; m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., 2016, § 94, Rn. 21).

Das Beweisverwertungsverbort erstrecke sich auf alle in der Wohnung vorgefundenen Beweismittel wie auch auf die Angaben, die der Angeklagte nach dem Betreten seiner Wohnung durch die Polizeibeamten im Rahmen der Durchsuchung gemacht habe.

Eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten in dem Sinne, dass neben der Verwertung der unmittelbar unter Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot erlangten Informationen auch die Verwertung aller weiteren Beweismittel verboten ist, die aufgrund solcher Informationen erlangt worden sind, wird in der Rechtsprechung zwar grundsätzlich verneint. Ein Verfahrensfehler, der ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel bewirkt, darf nicht ohne weiteres dazu führen, dass das gesamte Strafverfahren "lahmgelegt" werde. Die Grenzen richten sich jeweils nach der Sachlage und der Art des Verbots (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 10. November 2000 - Ss 462/00 Z, Ss 462/00 -, Rn. 10, juris, m. w. N.). Hiernach wären die nach ordnungsgemäßer Belehrung des Angeklagten von ihm gemachten Angaben grundsätzlich verwertbar. Dem stünden jedoch die Besonderheiten dieses Falles entgegen. So sei ein Beweisverwertungsverbot ist in der Rechtsprechung etwa angenommen worden für Bekundungen von Beschuldigten, die unter dem Eindruck des Vorhalts von unzulässig gewonnenen Erkenntnissen aus einer Telefonüberwachung gemacht worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. August 1983 - 3 StR 136/83 -, juris, Rn. 10; OLG Köln a.a.O., Rn. 12). Damit sei die hier verfahrensgegenständliche Situation zu vergleichen, in der der Angeklagte Angaben zur Sache gemacht habe. Die Vernehmung des Angeklagten wurde noch im Rahmen der Durchsuchung seiner Wohnung und unter dem Eindruck der dabei in unzulässiger Weise gewonnen Erkenntnisse durchgeführt. Der sich offensichtlich als überführt ansehende Angeklagte hatte keinen Anlass, von seinem Recht auf Schweigen Gebrauch zu machen, zumal er nicht wissen konnte, dass die vorgefundenen Beweismittel unverwertbar seien.

 

Gericht: OLG Düsseldorf
Datum der Entscheidung: 23.06.2016
Aktenzeichen: III-3 RVs 46/16
Normen: Art. 13 GG, §§ 102, 105 StPO